## Kommunales Wirtschaftsrecht 


#####  insb. Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune im Energiebereich 

Bei der Bewertung von Handlungen einer Gemeinde ist zwischen der hoheitlichen und der nicht hoheitlichen Tätigkeit zu unterscheiden. Daraus folgt, dass die Bewertung der wirtschaftlichen Tätigkeit nur dann in Betracht kommt, wenn die §§ 71 ff. ThürKO anwendbar sind. 

**A. Anwendbarkeit**
 
 
>>**1. außerhalb der allgemeinen Verwaltung (nichthoheitlich!)**
 
>>**2. Gründung, Übernahme oder Beteiligung an Unternehmen.**
 
Sofern die §§ 71 ff. ThürKO anwendbar sind, ist die Betätigung der Gemeinde unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

**B. Zulässige Rechtsform**
Gem. § 71 Abs. 1 ThürKO
>>* Eigenbetrieb,
>>* kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts
>>* Rechtsform des Privatrechts (Handelsgesellschaft)

Bei Privatrechtsformen: § 73 ThürKO


**C. Voraussetzungen des § 71 Abs. 2 ThürKO - insb. Schrankentrias**
 
 
>>**1. Öffentlicher Zweck, Nr. 1**
>>>* besteht
>>>* Gemeinde verfolgt ihn
>>>* der öffentliche Zweck rechtfertigt auch die Beteiligung an / Gründung des Unternehmens
>>In § 2 ThürKO sind die Aufgaben der Kommune erfasst - insb. Energieversorgung gehört zu den Aufgaben der Gemeinde.
 
>>**2. Verhältnis zur Leistungsfähigkeit, Nr. 2**
>>Zu beachten: Größe der Kommune und ihre Finanzkraft!
>>In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gem. § 75 Abs. 1 ThürKO die kommunalen Wirtschaftsunternehmen auch einen Ertrag erwirtschaften <span style="text-decoration:underline;">sollen</span>. Dies ist allerdings keine zwingende Voraussetzung der wirtschaftlichen Betätigung. Es hat allerdings Einfluss auf die Bewertung der Frage, ob die Leistungsfähigkeit der Gemeinde überstrapaziert wird.
 
>>**3. Subsidiarität, Nr. 4**
>>Entfällt bei Daseinsvorsorge: insb. bei Strom-, Gas-, Wärmeversorgung!
>>Grenze: verbundene Dienstleistungen!


**D. Keine Schädigung der örtlichen Unternehmen**


**E. Örtlichkeitsgrundsatz gewahrt, § 71 Abs. 5 ThürKO**


***
Zu beachten ist, dass die Aufnahme (etc.) der Tätigkeit i. S. d. § 71 ThürKO einer Anzeige gem. § 72 Abs. 1 ThürKO bedarf.






















 
>>**1. Liegt eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde vor?**
>>(Anwendbarkeit der §§ 71 ff. ThürKO)
 
>>>**a. Außerhalb der Verwaltung**
 
>>>**b. Unternehmen gründen, übernehmen, sich an diesen beteiligen**
>>>Umfasst auch wesentliche Erweiterungen der Tätigkeit derartiger Unternehmen. 
 
>>>Im Hinblick auf mittelbare Beteiligungen (Beispiel: Tochtergesellschaft einer städtischen GmbH) gilt das Kommunalwirtschaftsrecht in Thüringen entsprechend wegen § 74 Abs. 2 ThürKO.
 
>>**2. Zulässige Rechtsform**
>>Gem. § 71 Abs. 1 ThürKO sind folgende Rechtsformen zulässig:
>>>* § 71 Abs. 1 Nr. 1 ThürKO: Eigenbetrieb,
>>>* § 71 Abs. 1 Nr. 2 ThürKO: kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts,
>>>* § 71 Abs. 1 Nr. 3 ThürKO: Rechtsformen des Privatrechts (d. h. auch eine Aktiengesellschaft ist möglich - in Thüringen gelten keine Einschränkungen im Hinblick auf den Einsatz der Aktiengesellschaft als Rechtsform für ein kommunales Unternehmen).
 
>>Im Detail gelten für die einzelnen Rechtsformen einige weitergehende Voraussetzungen - vgl. §§ 73, 76, 76a ThürKO. Im Hinblick auf private Rechtsformen ist § 73 ThürKO zu beachten, d. h. insbesondere:
>>>* die Genehmigungspflicht gem. § 73 Abs. 1 S. 4 ThürKO,
>>>* angemessener Einfluss über Aufsichtsgremien, § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ThürKO,
>>>* Haftungsbegrenzung, § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 ThürKO
>>>* usw.
 
>>**3. Schrankentrias des § 71 Abs. 2 ThürKO**
 
>>>**a. Öffentlicher Zweck, Nr. 1**
>>>Im Vordergrund steht das Gemeinwohl. In § 2 ThürKO ist die Liste der Aufgaben einer Gemeinde ausdrücklich genannt (u. a. Versorgung mit Energie).
>>>Was nicht zulässig, ist eine rein fiskalische Zielsetzung, also ausschließlich Gewinnerzielung als Zweck des Unternehmens ist unzulässig. 
 
>>>**b. Leistungsfähigkeit / Bedarf, Nr. 2**
>>>Faktoren, die dabei zu beachten sind:
>>>>* Einwohnerzahl,
>>>>* Finanzkraft
>>>>* Gesamtumfang der wirtschaftlichen Betätigung.
 
>>>**c. Subsidiarität, Nr. 4**
>>>In der ThürKO ist die strenge Subsidiarität vorgesehen, d. h. die Kommune darf sich wirtschaftlich nur dann betätigen, wenn sie die Aufgabe <span style="text-decoration:underline;">besser</span> als ein Privater übernehmen kann. Für die Energieversorgung gilt - wie für andere Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge - die Ausnahme des § 71 Abs. 2 Nr. 4 S. 2 ThürKO.
>>>Zu beachten ist allerdings, dass Dienstleistungen (Beispiel: Energiedienstleistungen) nicht uneingeschränkt mitgeboten werden können (nur dann ,wenn von untergeordneter Bedeutung!).
 
 
>>**4. Örtlichkeitsgrundsatz, § 71 Abs. 5 ThürKO**
>>Folgt bereits aus [**Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG**](http://www.gesetze-im-internet.de/gg/art_28.html).
 
>>Gem. § 71 Abs. 5 ThürKO gilt die sog. "Außerörtlichkeitsklausel". Daraus folgen einige Zusatzvoraussetzungen für den Fall, dass Gemeindegrenzen überschritten werden:
>>>* Genehmigung bzw. Anzeige gem. § 71 Abs. 5 ThürKO,
>>>* Interessen der anderen beteiligten Gemeinden werden berücksichtigt.
>>Allgemein muss nicht ausschließlich der Gemeindegrenzen gewirtschaftet werden, es muss irgendein plausibler Anknüpfungspunkt zur örtlichen Gemeinschaft und ihrer Versorgung bestehen.
 
>>**5. Keine Schädigung von Betrieben der Privatwirtschaft**
>>§ 71 Abs. 3 ThürKO
>>Die Vorschrift bezieht sich in erster Linie auf das Wettbewerbsrecht. Geringere Bedeutung für die Gründung bzw. Aufnahme der Tätigkeit durch die Kommune selbst.
>>Eventuelle Verstöße können nach Aussage der Kommentatoren zur ThürKO auch auf dem Verwaltungsrechtsweg geahndet werden. Offen bleibt, mit welchem Klageziel.
 
>>**6. Keine hoheitliche Aufgabe**
>>(siehe allerdings auch bereits die Frage der Anwendbarkeit)