###  Rechtsform für gemeinsame Projekte von Gemeinden an Landesgrenzen 

#####  Rechtsfragen grenzüberschreitender Zusammenarbeit zwischen Polen und Deutschland 

**A. Einleitung, Fragestellung**
Die Zusammenarbeit von Gemeinden verschiedener Länder, wie sie insbesondere häufig in Grenzgebieten erforderlich ist, stößt auf zahlreiche juristische Probleme, in der Regel öffentlichrechtlicher Art (welche Rechtsordnung findet Anwendung? darf sich eine Gemeinde, die grundsätzlich nur für die Belange auf dem Gemeindegebiet zuständig ist, überhaupt über die Grenzen hinaus tätig werden?). Aber auch die Frage der - an sich relativ frei wählbaren - Rechtsform für konkrete Projekte (sofern sie einer Rechtsform bedürfen) ist alles andere als trivial. Auf der einen Seite ist nicht jede Rechtsform für die Betätigung einer Gemeinde in jedem Land zulässig. Zum anderen hängt mit der Frage der Rechtsform nicht nur das rein juristische Problem zusammen, sondern eine Reihe von strategischen Fragen. Die letztgenannten - strategischen - Fragen können wiederum nicht allein aus dem juristischen Blickwinkel betrachtet werden. Die Findung der optimalen organisatorischen Lösung für das jeweilige Projekt sollte jedoch dann leichter sein, wenn Klarheit über die juristischen Zusammenhänge der jeweils möglichen Rechtsformen herrscht. Zu diesem Zweck ist die nachstehende Analyse entstanden.

 _<span style="text-decoration:underline;">Beispielszenario = Sachverhaltsdarstellung:</span>_ 
Eine deutsche und eine polnische Gemeinde beabsichtigen, eine grenzüberschreitende Straßenbahnlinie zu errichten. Ein solches Projekt bedarf einer angemessenen Steuerung in jedem Stadium, d. h.:
>>* bei der Planung und Konzeption,
>>* während der Errichtung der notwendigen Infrastruktur,
>>* beim Betrieb.
Die in einem solchen Fall notwendigen Erwägungen sowie Lösungen hinsichtlich der möglichen bzw. optimalen Rechtsform werden nachstehend behandelt. Die dabei anfallenden Rechtsfragen sind zu klären. Dabei wird jedoch auch der Bezug zu strategischen Erwägungen hergestellt und erläutert.

**B. Notwendigkeit eines separaten Rechtssubjektes**
Bei der Durchführung eines grenzüberschreitenden Vorhabens durch benachbarte Gemeinden in zwei verschiedenen Ländern stellt sich zunächst die Frage, inwiefern die beteiligten Gemeinden überhaupt eine gemeinsame Rechtsform für das Projekt benötigen. Dabei ist zu bemerken, dass die Durchführung von gemeinsamen Maßnahmen <span style="text-decoration:underline;">direkt durch die Gemeinden</span> erfahrungsgemäß mit folgenden Problemen behaftet ist:
>>* Koordination auch kleinster Anliegen ist sehr aufwendig,
>>* die Entscheidungswege sind vergleichsweise lang,
>>* in den Verwaltungen fehlt meist projektbezogene Fachkompetenz, die auch bei externer Beschaffung kaum dauerhaft gebunden werden kann,
>>* die Verwaltung übernimmt in der Regel keinerlei finanzielle oder organisatorische Verantwortung für die späteren Stadien des Projektes, falls es im späteren Stadium zwingend durch einen Dritten betreut werden soll (Planung vs. späterer Betrieb),
>>* Probleme des Vergaberechts sind bei grenzüberschreitenden Beschaffungsvorgängen praktisch unlösbar.

Die Gründung eines eigenständigen, von den beteiligten Gemeinden gemeinsam kontrollierten Rechtssubjekts ermöglicht dabei:
>>* die Koordination des Projektes deutlich zu vereinfachen - sofern eine Festlegung der Entscheidungswege zu Beginn der Kooperation auf eine sinnvolle Weise erfolgt,
>>* Fachkompetenz direkt im zuständigen Rechtssubjekt einzubinden, indem Experten angestellt oder auf sonstige Weise verpflichtet werden,
>>* die Verantwortung für alle Projektphasen in einer Struktur zu bündeln, wodurch der Gesamterfolg vom Anfang an im Fokus der Verantwortlichen steht; die Verantwortung für das langfristige Ziel ist damit deutlich höher,
>>* Vergabe erfolgt einfach nach dem Recht des Sitzstaates.

Dabei geht es nicht darum, das Dickicht kommunaler Unternehmen (falls vorhanden) zu erweitern. Jede bestehende Rechtsform kann zu diesem Zweck genutzt werden. Es ist allerdings von vornherein zu beachten, dass die Verfassung des zu gründenden Rechtssubjektes exakt dem entsprechen soll, wie die Beteiligten sich die Zusammenarbeit künftig vorstellen. Deshalb lautet die Empfehlung: möglichst frühzeitig sollte eine rechtlich selbständige Einheit gegründet werden, die für das Projekt zuständig, auf Projektbedürfnisse zugeschnitten und den Beteiligten gemeinsam unterstellt ist.


**C. Vorauswahl**
Für die Durchführung kommunaler Projekte sowie zur Erfüllung kommunaler Aufgaben im Allgemeinen steht eine ganze Palette von Rechtsformen zur Verfügung. Dies gilt sowohl in Deutschland wie auch in den benachbarten Ländern gleichermaßen. Nicht alle dieser Rechtsformen kommen jedoch in Betracht, wenn eine Rechtsform für ein grenzüberschreitendes Vorhaben gesucht wird. Deshalb soll nachstehend zunächst kurz die Liste der insgesamt möglichen Lösungen präsentiert werden. Im darauf folgenden Abschnitt werden die aus Sicht der Autoren weniger geeigneten Rechtsformen vorgestellt. Die danach noch verbleibenden Gestaltungen sind näher zu untersuchen.

>>**1. Allgemein verfügbare Rechtsformen**
>>Eine vollständige Auflistung der theoretisch denkbaren [Rechtsformen für gemeinsame, grenzüberschreitende Projekte](RechtsformZusammenarbeit).

>>**2. Weniger geeignete Rechtsformen**

>>>**a. Nationale öffentlich-rechtliche Rechtsformen**
>>>Öffentlich-rechtliche Rechtsformen - wie z. B. Anstalten öffentlichen Rechts (polnisch:  _zakład budżetowy_ ), Zweckverbände, öffentlich-rechtliche Stiftungen (polnisch (allgemein für Stiftung):  _fundacja_ , wobei eine öffentlich-rechtliche Form keine spezielle Regelung erfahren hat) - sind eng mit der jeweiligen Rechtsordnung desjenigen Staates verbunden, auf dessen Gebiet sie tätig sind. Sie werden grundsätzlich zu öffentlich-rechtlichen Zwecken gegründet, weshalb sie auch engen Vorgaben des jeweils anwendbaren Verwaltungsrechts (insb. Finanzverfassung) unterstellt sind. Diese nationalen Vorgaben in einzelnen Ländern sind miteinander nicht kompatibel, so dass eine "Beteiligung" an einem derartigen Gebilde über die Grenze hinaus niemals vollständig die verwaltungsrechtlichen Vorgaben der jeweiligen Rechtsordnung erfüllen kann. Deshalb ist die Mitwirkung und Beteiligung einer ausländischen Kommune an einer solchen inländischen juristischen Person (oder entsprechenden nicht rechtsfähigen Organisationsform) des öffentlichen Rechts bestenfalls mit zahlreichen rechtlichen Hürden verbunden (Finanzierung, Transfer von Mitteln ins und aus dem Ausland, Aufsicht etc.) - wenn sie überhaupt möglich sein sollte. Demzufolge ist eine nationale öffentlich-rechtliche Rechtsform für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit grundsätzlich nicht zu empfehlen.

>>>**b. Grenzüberschreitender Örtlicher Zweckverband**
>>>In Deutschland ist im grenzüberschreitenden Kontext der Grenzüberschreitende Örtliche Zweckverband (insbesondere an der Grenze zu Frankreich oder Luxemburg) bekannt. Aus den [hier](GrenzueberschreitenderOertlicherZweckverband) genannten Gründen ist diese Rechtsform für polnische Gemeinden keine zulässige Lösung.

>>>**c. Aktiengesellschaft**
>>>Vgl. [folgenden Artikel](KommunaleKapitalgesellschaft) zu Kapitalgesellschaften allgemein. Die Aktiengesellschaft im kommunalen Bereich wurde [hier beschrieben](KommunaleAG).
>>>Daraus folgt, dass eine Aktiengesellschaft keine Rechtsform der Wahl im Rahmen der Kommunalverfassungen in deutschen Ländern ist. Ähnlich zu bewerten wäre in diesem Zusammenhang die europäische [Societas Europaea (SE)](EuropaeischeGesellschaft), die eine Art Aktiengesellschaft des Europarechts ist. Weil gegenüber der SE das für die AG geltende Prinzip der Subsidiarität entsprechend anzunehmen ist, wäre dies auch keine Rechtsform der Wahl aus Sicht einer deutschen Kommune.
 
>>>**d. Gesellschaft bürgerlichen Rechts**
>>>Eine GbR - die sowohl im [deutschen](GbRDE) wie auch im [polnischen](GbRPL) Recht bekannt ist - ist wegen der grundsätzlich geringen Eigenständigkeit der Organisationsform und wegen der in oben verlinkten Artikeln genannten Informationen nicht zu empfehlen. 

>>>**e. Fremde Gesellschaftsformen nach der Gründungstheorie**
>>>Eine "bequeme" Rechtsform im grenzüberschreitenden Kontext könnte auch eine haftungsbeschränkte Gesellschaftsform aus einer Rechtsordnung sein, welche der sog. Gründungstheorie folgt. In diesen Fällen könnte der Sitz der Gesellschaft frei von Land zu Land verlegt werden, ohne dass die Gesellschaft liquidiert und neu gegründet werden muss - es gilt stets diejenige Rechtsordnung, nach welcher die Gesellschaft gegründet wurde unabhängig von ihrem Sitz bei Gründung oder danach (Spahlinger/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, 1. Auflage 2005, Rn. 59 ff.). Darüber hinaus weisen solche Gesellschaftsformen (in Deutschland gut bekannt ist die englische  _limited_  - Ltd.) meist sehr einfache Gründungsprozeduren und geringe Kapitalanforderungen auf. Im untersuchten Fall ist jedoch nicht die einfachste Gründung entscheidend, sondern die politische Vertretbarkeit der Rechtsform und ihre Handhabung in der deutschen und polnischen Rechtsordnung. Diesbezüglich ist aber festzustellen, dass beispielsweise einer  _limited_  ein Ruf einer "windigen" Rechtsform vorauseilt, welche kaum Gläubigerschutz (wie in Polen und Deutschland üblich) bietet. Darüber hinaus ist die Konstruktion der aus dem  _common law_  stammenden Rechtsform der polnischen und deutschen Rechtsordnung gänzlich fremd, was die Handhabung in der Praxis sehr erschweren würde. Deshalb ist diese Rechtsform aus Sicht der Autoren für die öffentliche Hand nicht zu empfehlen.

>>>**f. Europäische Privatgesellschaft (SPE)**
>>>Mehr zum Thema im [Artikel über die SPE](EuropaeischePrivatgesellschaft).
>>>Ein wesentlicher und zugleich unüberwindbarer Nachteil dieser Rechtsform besteht darin, dass sie entgegen bisherigen Ankündigungen nach wie vor nicht zur Verfügung steht. Die maßgebliche Rechtsverordnung der EU ist noch nicht beschlossen (obwohl geplant war, dass sie am 01. 07. 2010 in Kraft tritt). Das voraussichtliche Datum des Inkrafttretens ist nicht bekannt. Der letzten Nachrichten aus Brüssel stammen vom Dezember 2009 und betreffen insbesondere Diskussionen über Regelungen über den Sitz der SPE und über Arbeitnehmerbeteiligung. Aus dem Grunde wurde im Europäischen Wettbewerbsfähigkeitsrat beschlossen, den Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft weiter zu überarbeiten (Quelle: [BeckOnline - EPG](http://gesetzgebung.beck.de/node/289999)).

>>**3. Empfehlenswerte Rechtsformen**
>>Nach Ausschluss der bedenklichen Rechtsformen verbleiben die nachstehend genannten Gestaltungen, welche einer näheren Analyse bedürfen:
>>>1) 	die **GmbH** (entweder nach polnischem oder nach deutschem Recht), 
>>>1) 	der öffentlichrechtliche **EVTZ** sowie 
>>>1) 	(in bestimmten Konstellationen - mehr dazu weiter unten) die **EWIV**.


**D. Kriterien der Bewertung**
Einzelne Kriterien wurden [hier zusammengefasst und erläutert](RechtsformZusammenarbeitUntersuchung).


**E. Detaillierte Analyse der Rechtsformen**
Die in der Vorauswahl genannten, in engere Betrachtung einzubeziehenden Rechtsformen sind nun im Detail zu analysieren. Dabei sollen die jeweiligen Formen erst kurz vorgestellt und anschließend am Maßstab der oben genannten Kriterien auf ihre Eignung als Organisationsform für ein grenzüberschreitendes, gemeinsames Projekt einer deutschen und einer polnischen Gemeinde geprüft werden.

>>**1. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)**
>>Siehe [Vorstellung der kommunalen GmbH](KommunaleGmbH) und [Analyse der Eignung](KommunaleGmbHVorNachteile).

>>**2. Europäischer Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ)**
>>Siehe [allgemeine Informationen zum EVTZ](EVTZ) und [Analyse der Eignung](EVTZVorNachteile).
 
>>**3. Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung**
>>Siehe [allgemeine Informationen zur EWIV](EWIV) und [Analyse der Eignung](EWIVVorNachteile).


**F. Einzelne Projektetappen - genauere Ausgestaltung**
 _zu klären, was die einzelnen Etappen auch technisch bedeuten!!! Bemerkung von der Sitzung AK Recht am 16.11.2010 - auch Themen, was für Wirkungsbereiche beim Betrieb auftauchen, wie Eigentumsverhältnisse der Infrastruktur, Betrieb der Linie selbst (hier möglicherweise grenzüberschreitend einheitliche Regelung sinnvoll)_ 

>>Bei der GmbH sind drei Möglichkeiten denkbar:
>>>1) 	Zum einen kann eine eigene kommunale GmbH gegründet werden (gemeinsame GmbH beider Partnerstädte (dazu mehr in: KommunaleGmbH)). 
>>>1) 	Denkbar ist auch, dass jede Gemeinde eine eigene kommunale GmbH gründet, die sich selbständig mit ihrem Teil selbständig beschäftigt. Um die Mißverständnisse und Ungereimtheiten in der Ausführung zu vermeiden, können die Arbeiten beider kommunalen GmbH´s durch ein Zwischensubjekt (etwa EVIW) koordiniert werden.
>>>1) 	Man kann auch einen Auftrag an eine externe GmbH vergeben. In diesem zweiten Fall geht es eigentlich in die Richtung, dass keine Rechtsform für die gemeinsame Betätigung gewählt wird. Diese Lösung löst aber zahlreiche Probleme insb. im Bereich des Vergaberechts (dazu s. GrenzueberschrVergabeDurchGemeinden), da ein Auftrag zur Ausführung des ÖPNV Projektes grundsätzlich nach Vergabeverfahren vergeben werden soll.

>>**1. Gegenstand des Projektes**
>>Gegenstand des Projektes "Projektieren und Bau der gemeinsamen Straßenbahnlinie" kann durch eine kommunale GmbH bewältigt werden. Allerdings stellt sich hier die Frage, ob sich die Tätigkeit des GmbH auf erste zwei Phasen (Projekt und Bau) oder auch auf den Betrieb ausdehnen soll. Die ersten zwei Phasen können durch die Gesellschaft eigenverantwortlich erledigt werden. Im Falle von Problemen kann die Gesellschaft einen Vertrag mit externen Experten schließen. Hier werden aber die vergaberechtlichen Bestimmungen zu beachten.



**G. Zusammenfassung der Ergebnisse**
Daraus ergibt sich folgendes Ergebnis:
Die EWIV ist zu befürworten, wenn das Projekt von den Partner wesentlich unabhängig ausgeführt werden soll (um z.B. die Verzögerungen auf einer Seite zu vermeiden).
Steht aber gemeinsamer Auftritt im Vordergrund (aus politischen und finanziellen Gründen) ist die Form einer kommunalen GmbH beider Partnerstädte zu empfehlen. Ob ein neues Rechtssubjekt errichtet wird oder ein bereits bestehendes genutzt wird, kann hier dahinstehen.
Der EVTZ ist zu empfehlen, wenn außer dem ÖPNV noch weitere gemeinsame Projekte geführt werden sollen, für die der EVTZ ein Dach schaffen kann. Sonst ist der Gründungsaufwand unverhältnismäßig im Vergleich zu den Aufgaben.



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